民事检察业务知识测试(民法典 检察工作)

第一编　民法总论

第一章民法概论

一、民法与商法

（一）民商分立：

1 民法典与商法典并存，如1804法国民法典，1809法国商法典；

2 民法与商法的地位和效力不同，民法是普遍法，商法是特别法，调整商事关系时商法优先；

3 司法管辖权方面，民事案件由普通法院管辖，商事案件由商事法院管辖；

4 内容：民法典：总则—权利能力 一般到特殊；商法典：没有系统的总则：商主体，票据等。

（二）民商合一：

1 民法在私法体现中具有牢固的地位，商法很难捍动，树立独立地位受到威胁；

2 参与经济活动主体具有普遍性，法律不宜以主体身份提供保护，中世纪以来商人的独立地位逐渐消失，动摇了商法的独立地位；

3 时代发展，商法典的内容陈旧，通过商法典本身的修补无法满足需要，单行商法增多，商法典支离破碎，难以与民法典分庭抗礼。

4 学术界对民商分力置疑，对合一则鼓励倡导。我国学者一般都主张民商合一，即商事法规是民事特别法，商法是民法的组成部分。

（三）评价：

1 不能绝对化，两种主张不应影响到商法规范的存在和发展；

2 民法商法化，牺牲静的安全保护动的安全，如表见代理，公示公信，无因性等；商法民法化，商主体 的交易范围日益拓展。

3民法和商法都是私法体系中的重要组成部分，在法律表现形式和作用上各有独立性；

4 构件我国的民商法体系，不能模仿和照搬合一或分立，，指定独立的商法典没有必要，应以民法为基本法，以具有部门法性质的单行商法为主干，以众多民商特别法为辅助。

二 民法的渊源

（一）习惯：

1 必须有习惯的存在；2 公众认为有法律效力；3 涉及的事项法律没有规定；4 不得违背公序良俗；5 经法院明示或默示承认。

（二）判例

1 赞成：判例法与成文法并存是近代立法的发展趋势；成文法不能概括法律调整的全部社会关系；排斥判例法，法官的裁量权太大，不利于法律的统一；判例法能提高审判效率，适应新情况。

2 反对：不适合现代中国的政治制度；中国没有判例法的传统；对法官的培训要求复杂；不民主。

三、民法的调整对象

平等主体之间的财产关系和人身关系。在民法调整的财产关系中，商品经济关系是其主要的调整对象。

民法上“平等”的基本含义，是具有独立人格的民事主体在民法上地位平等。它表现的是民事活动领域内当事人之间的一种相互关系，当事人在这种关系中相互保持其独立的意志和自由。

（一）财产关系

财产关系是生产关系或经济关系在法律上的用语。它主要是指人们在社会生产、交换、分配以及消费等经济活动过程中因对物质财富的支配和利用而形成的社会关系，换言之，具有经济内容的社会关系均属财产关系。

民法上的“财产”，通常指的是金钱、财物以及当事人享有的财产权利。

（1）当事人在法律上地位平等。

（2）当事人支配财产的意志独立、意志自由。

财产支配关系是人们就对于财产的占有和利用而发生的社会关系。

财产流转关系是人们就财产的交换而发生的社会关系。

智力成果支配关系是人们就发明创造、注册商标、文学艺术作品和其他作品等进行支配、利用而发生的社会关系。

遗产继承关系是基于人的死亡而发生的一种财产变动关系。

（二）民法调整的人身关系

人身关系是与特定人自身密切相联系且无财产内容的社会关系。人身关系由人格和身份所产生。

“人格”在民法上有两种含义：一是指民事主体的法律地位即主体资格（如自然人的人格），二是指民事主体生存和发展的必要条件（如姓名、生命健康、婚姻自主、肖像等）。

１．非财产性质。

２．与特定人自身不可分离。人格、身份总是属于特定的人。对于其具有的人格或身份，主体既不可转让，也不可放弃。

３．平等性质。

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