行政刑法学(行政刑法新论)

主要罪名判断

　　贪污贿赂罪

　　1认定本罪的关键有三点：一是主体性质，必须为国家工作人员或受国有单位委托管理、经营国有财产的人员；二是客观方面同时具备“利用职务上的便利”与“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”；三是主观上必须以“非法占有为目的”，而非暂时地使用。

　　2关于贪污罪的主体，主要是国家工作人员，受国家机关、国有公 司、企业事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，非法占有国有财物的，也以贪污罪定罪处罚。 当村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事 行政管理工作时，其利用职务上的便利，非法占有公共财物的，以本条的贪污罪定罪处罚。村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集 体财产非法占为己有，数额较大的，应以职务侵占罪定罪处罚，而不构成贪污罪。

　　3根据本条第1款的规定，贪污罪的犯罪对象原则上为公共财产。关于公共财产的范围，应 参《刑法》第91条的规定。同时，还有两点需要注意：

　　一是当行为人是受国家机关、国有公 司等国有单位的委托而管理、经营国有财产的人员时，其贪污罪的对象仅为国有财产而非其 他公共财产；

　　二是并非所有的贪污罪的犯罪对象都为公共财产，非公共财产在特定情况下也有可能成为贪 污罪的犯罪对象，即当行为人是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员时，其利用职务之便，非法占有所在的非国有性质 单位的财产而构成贪污的，犯罪对象可能不属于公共财产。4国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交 公，数额较大的，也应以本条的贪污罪定罪处罚。

　　5本条第3款规定，行为人“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”，即非国 家工作人员可以成为贪污罪的共犯，但成立贪污罪共犯的一个前提条件是行为人与国家工作人员勾结，共同非法占有公共财物的行为必须是利用了国家工作人员的职务便利

　　6贪污行为，达到数额较大的，才构成犯罪。以个人贪污数额5000元为起点，但同时规定，虽然不满5000元的，如果情节较重的，也应认定为贪污罪。对于多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

　　7注意贪污罪处罚中两个知识点。一是可能适用死刑的法定情形：应为个人贪污数额10万元以上且情节特别严重的情形；二是一个法定的从宽处罚情形：根据第383条第1款第(三)项的规定，个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后 有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚。

　　挪用公款罪

　　1认定本罪的关键在于本罪客观方面包括密切相联的两层含义：一是利用了职务上的便利；二是挪用公款归个人使用，数额较大的行为。本罪的主体是国家工作人员，主观方面是故意，但目的是使用公款，而不是占有公款。

　　2村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时，其利用职务上的便利、非法挪用公款的，以本条挪用公款罪定罪处罚。

　　3对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、 经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪，应当依挪用资金罪定罪处罚。

　　4挪用公款罪客观方面的具体表现形式有三种，不同的表现形式所要求的成立犯罪的条件 也不同：一是挪用公款进行非法活动(包括犯罪活动)，这种情形原则上不要求挪用公款数额达到较大标准，也不要求挪用时间超过3个月未还；二是挪用公款归个人使用进行营利活动 ，这种挪用行为要求“数额较大”，但没有挪用时间的要求；三是挪用公款归个人使用，这种情形既有数额的要求，也有时间的要求，即数额较大，超过3个月未还。这里的“未还” 是指案发前未还。

　　5不论挪用公款的具体行为表现为哪一种方式，前提条件必须是“挪用公款归个人使用” 才可构成本罪。何谓“归个人使用”，具有下列情形之一的，就属于“归个人使用”：一是将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；二是 以个人名义将公款供其他单位使用的；三是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益。6国家工作人员挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的(而非仅仅他用)，应以挪用公款罪定罪并从重处罚，而不再定挪用特定款物罪。7挪用公款行为转化为贪污的情形。行为人挪用公款后携带挪用的公款潜逃的，应以贪污罪定罪处罚。

　　8“挪用公款数额巨大不退还”而在10年以上有期徒刑、无期徒刑幅 度内处罚的挪用公款罪是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还，如果挪用公款数额巨大能够退还但主观上不想退还，则不能定挪用公款罪，而应按贪污罪论处。9挪用公款罪的共犯情形。挪用公款给他人使用，如果使用人与挪用人共谋、指使或者参与策划取得挪用公款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。可见，如果使用人仅仅知道是行为人利用职务 之便挪用来的公款而使用的，并不构成共犯。

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