商事法治(商事法律制度)

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原标题：商事立法应更具有包容性

如果坚持现行的管制架构,立法者也应当致力于形成一个更具包容性的体系,使相关规则能够更为妥帖地适用于社交电商、直播购物、新零售等新兴业态

如果说最初动议制定电子商务法,主要目的是为电子商务活动建构一套基础性的制度框架,实现既有民商事法律规则在数字环境中的具体化的话,当下的电子商务法(草案三审稿)(以下简称三审稿)无疑在诸如消费者保护、竞争秩序维护等方面承载了更多的管制性目标。立法者回应社会关切的心情可以理解,问题在于,以电子商务法来承载这些目标也会使立法面临独特的挑战,三审稿引发的高度关注,正是这种挑战的体现,需要在之后的立法过程中考量、回应。

挑战之一是如何保证管制方案与当下产业现实相契合。如果致力于形成一套确保交易安全的基础规则,那么制定统一的电子商务法挑战不大。如果要设计一套完善的管制体系,那么挑战则大很多:所有管制方案的设计都需要准确理解、提炼相关经济活动的组织形式,确保管制方案能够妥帖地适用于产业内不同类型的活动,否则就会形成管制紊乱。这种紊乱要么阻碍创新,要么诱发对法律的规避,形成监管套利。实际上,关于网约车争论的根源就在于,既有管制方案以出租车公司集中化地采购、雇佣并提供出行服务这种经济活动组织方式为蓝本设计,并不能覆盖平台撮和分散交易这种新兴模式。

具体到电子商务领域,近年来的实践已经展现了其技术和商业生态演化迅速的特点:共享经济模糊了民事活动与经营活动、消费者和经营者的传统法律分类;社交电商、直播购物模糊了社交、娱乐和经营活动的边界;新零售打破了线上线下的界限。因此,如何确保管制架构妥帖地覆盖所有类型的活动,并与不断变化的生活事实相同步,本身就面临巨大的挑战。更何况,作为电子商务领域的基础性立法,电子商务法还致力于承载诸如消费者保护、竞争秩序维护、知识产权保护等大量不同面向的目标。

在前述背景下,有观点认为,电子商务法应当回归民商事法律的定位,将各种管制任务交由诸如消费者权益保护法、反垄断法、反不正当竞争法等法律的互联网条款去完成。这种观点致力于形成一个相对平衡的法律体系,预留更为灵活的政策回应空间,不无道理。如果坚持现行的管制架构,立法者也应当致力于形成一个更具包容性的体系,使相关规则能够更为妥帖地适用于社交电商、直播购物、新零售等新兴业态。就此而言,三审稿实际上已有所认识,并通过第十条第一款定义的扩张来试图覆盖新兴业态。但显然,在具体规则上还需要大量精细化的设计,特别是应当给法律执行部门更多的责任,要求其实质等同地监管不同类型的电子商务活动,减少任意选择性执法的空间,防止监管的套利。

挑战之二是如何妥善地协调行政管制和民事责任的关系。我国的法律体系高度依赖行政许可、强制性标准等行政手段来规范秩序。这一模式本身的实效性不乏争论,实践中,更是容易被用于非相关的目的。但是,从三审稿来看,立法者仍然过于倚重这种控制,一些规定实际上是通过改造民事责任,来维护行政管制秩序(资格资质制度),即使我们承认这种需求有其合理性,如何设计才能达到预期效果,并平衡法律需要保护的不同价值,恐怕还需要公、私法学者更深入的讨论、对话。

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