论述题正当防卫(浅论正当防卫)

2022年2月22日，甲和乙有仇，某天晚上甲酒后决意要杀乙，便携带自制枪到乙住处。甲从门缝见一人的背影，确认是乙，于是举枪射击。而恰逢乙刚劫持了一名过路的妇女正要对其实施强奸。结果甲将乙打死，同时也阻止了其正在实施的犯罪行为。在这个事件中，甲是否构成正当防卫，则关键点就在于是否满足了正当防卫的构成要件。在事业单位考试中，通常以案例的形式进行考察。因此要重点识记并灵活运用正当防卫的构成要件。

一、概念

根据《刑法》 第二十条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

二、构成条件

(1)防卫起因：正当防卫所针对的，必须是客观的不法侵害;

这里的不法侵害有三点要求：1.必须是人的不法侵害。若是遇到地震，洪水等自然灾害，或者遭流浪狗的攻击，都不属于这里的不法侵害，不构成防卫;2.不法侵害必须是现实存在的;不能是臆想或者猜测，若防卫人误以为存在不法侵害，那么构成假想防卫。假想防卫不属于正当防卫，如果其主观上存在过失，且刑法上对此行为规定了过失罪的，那么就构成犯罪，否则就是意外事件。3.不法侵害必须是紧迫的、具有攻击性的，比如面临殴打;反之，贪污受贿、卖淫嫖娼等不具有紧迫性和攻击性的行为，都不构成这里的不法侵害，不可防卫。

(2)防卫对象：只能针对不法侵害人本人。由于侵害是由侵害人本人造成的，因此只有针对其本身进行防卫，才能保护合法权益。

(3)防卫意图：防卫主观上必须具有防卫意图。

防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等都是不具有防卫意识的行为。

防卫挑拨指的是为了侵害对方，故意引起对方对自己先行侵害，然后以正当防卫为由，对对方施以侵害。因行为人主观上早已具有犯罪意识，故不可能实施正当防卫。

相互斗殴指的是双方都有侵害对方身体的意图。这种情况下，双方都没有防卫意识，因此不属于正当防卫，而有可能构成聚众斗殴、故意伤害等罪名。

偶然防卫指一方故意侵害他人的行为，偶然符合了防卫的其他条件。例如，甲正欲开枪打死乙，恰好乙正准备对丙实施抢劫，而且甲对乙的犯罪行为并不知情。这种情况下，甲不具有保护权益的主观意图，因此也不构成正当防卫。

(4)防卫时间：必须面临着正在进行的不法侵害才能实行。开始时间之前或者结束时间之后进行的防卫，属于防卫不适时。具体分为:事前防卫(事前加害)或者事后防卫(事后加害)。防卫不适时不属于正当防卫，有可能还会构成犯罪行为。

(5)防卫限度：没有明显超过必要限度，并造成重大损害。

防卫行为必须在必要合理的限度内进行，否则就构成防卫过当。例如，甲去乙家进行盗窃，被乙发现并直接将甲打倒在地，之后又用重物将甲打死。这就明显超过了正当防卫的必要限度。

根据《刑法》第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

注意：“防卫过当”不是具体的罪名。

三、特殊防卫权

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

比如，甲欲对乙实施强奸，乙即使在防卫中将甲打死，也仍然属于正当防卫的范围。

四、案件分析

本案中，甲某不构成正当防卫，主要在于：甲主观上缺乏正当防卫的意图。虽然客观上制止了不法侵害，但，杀乙的时候并无为了妇女的人身利益免受正在发生的危险而进行制止的意图，因而不构成正当防卫。故甲的行为应构成故意杀人罪，需要承担相应的刑事责任。

【试题练习】关于正当防卫的论述，下列哪一选项是正确的?( )

A.甲将罪犯顾某扭送派出所途中，在汽车后座上死死摁住激烈反抗的顾某头部，到派出所时发现其已窒息死亡。甲成立正当防卫

B.乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶，2车并行时摩托车撞到护栏，弹回与乙车碰撞后侧翻，齐某死亡。乙不成立正当防卫

C.丙开枪将正在进行盗窃的张某打死了，丙成立正当防卫。

D.丁开枪将正在偷越国(边)境的何某打成重伤。丁成立正当防卫

【中公答案】B。解析：《刑法》第二十条第一款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

选项A错误。甲致“反抗”的犯罪嫌疑人顾某死亡，属于防卫过当，不成立正当防卫。

选项B正确。齐某的死亡并非乙的防卫行为直接导致的，中间介入了意外事件，阻断了乙的防卫行为。因此，乙不成立正当防卫。

选项C错误。张某盗窃行为只是侵犯财产性的利益，但是丙开枪直接将人打死，属于防卫过当，不成立正当防卫。

选项D错误。并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫，只是对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免法益侵害结果的情况下，才宜进行正当防卫。因此，对卖淫、嫖娼行为、偷越国(边)境的行为、重婚行为、假冒注册商标行为、贿赂行为等不能进行正当防卫。

【考点点拨】本题考查的知识点是正当防卫的构成要件，理解的基础上进行记忆，小案例考查为主。

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